考完试之后,有人欢喜有人愁,考的好的,可能会觉得题目好简单,考的不理想的,又会觉得今年又是变题型,又是改题量,好难。
其实还是之前那句我们说过多遍的话:
任何考试,都是以知识点为中心的,排除知识点的“超纲”,一切所谓的难题,都是答题思路或技巧问题!一切简单题,也都只是因为你“背到了”
又,很多同学过来给我们报喜,说资料内容,说命中率高,一方面,惊喜于我们对题目的基本全部明命中,另一方面,反馈出来的还是那句话:重点永远是重点,基础永远是基础,2024届考研加油!2025届我们还将继续!
本文汇总《2024届华东政法大学法学综合考试真题(回忆版)+参考答案详解(带参考答案、试题解析、命中统计)》。
命中就是命中!没有就是没有!
下面统计标注的页码,因为版本不同前后页数可能产生差异,但既然标注了,知识点上肯定会有!
不忘初心方得始终!加油!
——震川考研
一、刑法考试总体评价
以下所标页数以当年资料版本为准!
【总体点评】
2024届华政刑法考研难度有所上升,并且考察形式较为灵活,除了一道开放性题目之外,知识点/考点上仍然没有超出我们的资料的知识点范畴,连续多年,刑法所考知识点基本全部可以从我们的笔记上找到,且除了案例等灵活题目外,绝大多数题目都可以直接利用笔记原文答题。
当然,灵活题如开放题依然灵活,需要考生在基础知识点之上自由阐释方能得更高分数。
总的来讲,2024届华政刑法真题具有如下特征:
第一,依然重视对基础知识点的考察,涉及面广。华政刑法考研初试真题一贯重视对刑法基础知识点的考察,涉及的面广,但不会很深入。要求考生在复习时不能有所遗漏。例如,保护管辖的概念;高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪的概念与区别,等,都是非常基础的内容,这点提醒考生复习的时候,依然要以基础知识点复习为主,不要因为知识点太过于简单就不复习,掌握基础才能保证基础分数段位。
第二,较偏的细小知识点依然会考,但不难,看过就能得分。比如,丢失枪支不报罪,本罪知识点构造简单、复习容易,但依然会考,我们提供考生的是:我们笔记上有的,都应该复习,不要轻易放过那些“你认为不重要”的点。掌握这些细小、偏怪的知识点,才能让你尽可能少失分。
第三,重者恒重,重要知识点反复考察。比如防卫过当、犯罪预备等,如果说较偏的知识点是每年1-2题,那重点知识点肯定是占据大头,甚至是80%以上的题,注意,我们这里所说的重点并不一定是难点,也可能只是基础知识点。综合来看,刑法中的重点内容是非常明确的,比如刑法分则部分的侵犯公民人身犯罪与财产犯罪,就是每年必考的内容。提醒考生注意,平时复习过程中务必特别注意重点内容,深挖细节,掌握重点内容才能让你得到多数分数,让你再基础分数之上更上一个档次。
第四,《刑法修正案(十一)》相关内容仍重点考察。此类内容其实本身也属于重点知识点范畴。今年考试大纲亦明确指出对刑法修正内容的考察,该部分内容是近些年的必考点、持续性考点。如,简述高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪的区分;结合我国刑法修正案近年来轻刑入罪的表现、特点、意义等,谈谈对轻罪入刑的评价,尤其是后一题,非常开放,虽然是有论文出处的,但实际批卷肯定遵循“言之成理”得分的思路而不会“必须按此答题”,这也体现了当前刑法考察灵活的特色。
第五,结合社会热点问题进行命题。例如,拐卖儿童和拐骗儿童,结合我国刑法修正案近年来轻刑入罪的表现、特点、意义等,谈谈对轻罪入刑的评价;最高法《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款,以及第七条,比照两个条文的差异等等。都是热点话题或由热点话题引申出来的考试题目。当然,这些考题很多背后的知识点本身并不难,同时也往往本身就是重点内容,只是因为某个事件变得可考性变大而已。
第六,诸多题目其实并无定论,甚至有争议,编者认为,更大可能就是:只要你做观点展示、言之成理,面对争议题、开放题、多角度可以阐释的题,都可以得分!比如,本次考试中的盗窃电视机案其实可以有两种甚至三种观点可以参考(本身可以争论,而不论某些学者认为如何),再如,婚内强奸是否成立的考点、和14岁以下未成年人是否能构成轮奸的考点、轻刑入罪的抽象理论探讨,等等,都可以做多角度的、甚至是自由阐释性的答题。掌握这类开放题的答题方法是能给你的得分锦上添花的!如果你想突破刑法考试的瓶颈(比如原来能考120分,现在想考130分甚至140分),一定要训练答题技巧。此点,是编者特别想提醒考生的!
可以说,以上所述各类特性的题目其实并未超出我们的资料编写理念,我们也一直秉持“基础为重、重者恒重、拓展补充、热点追踪”的理念完善更新我们的资料,除了一道灵活开放题一定程度上考察考生的文字功底、答题技巧之外,其他2024届的真题所考察的内容几乎都可以在我们震川考研刑法的复习资料(2024届考研冲刺笔记;精讲笔记2024届第10版;刑修十一命题全集专题解读;刑法模拟试卷八套卷和模考)中命中与涵盖。
从复习角度来说,2025届考生完全可以放心看我们的刑法的复习资料,真题的考点与命题方式皆在囊中,专注华政考研第11年的“坚持和经验”足以为你的考研之旅保驾护航。
最后,做个预测,2025届华政刑法考研,必考刑修十二!必考刑修十一!两个修正案都很重要!
二、刑法考试命中情况
2024届华政刑法考研命中统计如下:(命中几乎全部考点)
一、名词解释(每题5分,共30分)
1、保护管辖
【命题点评】本题属于基础概念题,属于应当掌握的基础知识,考生应当精准掌握,实际内容也是我们笔记上的原文,抄上就是满分。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第26页;2024届考研冲刺笔记第8页(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
2、防卫过当
【命题点评】本题属于基础概念题,正当防卫的相关内容也是一直以来的高频考点,考生应当精准掌握。也是复习过程中不能忽视的知识点。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第84页;2024届考研冲刺笔记第29页;刑法模拟试卷八套卷之第六套名解第5题(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
3、丢失枪支不报
【命题点评】本题属于基础概念题,但是该罪名在学习的时候容易被忽视,因为最近十年都没考察过,这提醒我们考生注意,只要是我们笔记上有的,建议都要复习,不能因为没有考过就不看,重者恒重是对的,但每年也总会有一些偏一些的题目。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第188页;2024届考研冲刺笔记第67页(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
4、巨额财产来源不明
【命题点评】仍然属于基础概念题,该罪名属于贪污贿赂罪一章中比较简单的罪,但在复习中废除容易被考生忽略,再次提示,笔记上有的内容还是都要背的,对于这种简单的罪名至少要背概念,看构成要件。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第316页;2024届考研冲刺笔记第121页(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
5、犯罪预备
【命题点评】本题属于基础概念题,也是非常高频的考点,在近十年中也是多次考察过的内容,不仅要将故意犯罪停止形态的每一种形态掌握好,更要能进行区分。而且,本知识点的考法非常多,案例题、法条分析类题目等都可以继续考察,持续考察,请考生不要忽视!
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第93页;2024届考研冲刺笔记第32页;震川三模名解第3题、刑法模拟试卷八套卷之第四套名解第2题(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
6、结果加重
【命题点评】本题属于基础题,本知识点也属于重要考点,经常在刑法考题中出现,不管是作为名词类、简答类还是分析类题目,本知识点都应由考生重点、细致掌握并能用来灵活分析,包括其与其他相识规则的区别,比如结果加重犯与结果犯的区别
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第118页;2024届考研冲刺笔记第39页;刑法模拟试卷八套卷之第八套名解第2题(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
二、简答题(每题10分,共40分)
1、禁止令和从业禁止
【命题点评】禁止令和从业禁止都属于刑法学中的常规考点,也是平时复习过程中必须掌握的。禁止令以前也考过与社区矫正的区别,按照常规考点会重复考察的角度,考生也应当重点复习本常规知识点!
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第137页、146页;2024届考研冲刺笔记第47页、52页;震川三模名解第5题原题“禁止令与从业禁止”(以下参考答案是三模参考答案原文,抄上满分,或者也可以利用笔记前述页数的两个知识点内容进行比较阐释得分)
2、高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪
【命题点评】本题是2022届真题的翻版,再次印证我们刑法重者恒重、重视真题的复习和考察历年。本题仍然属于基础知识点的考察,高空抛物罪作为《刑修(十一)》新增的罪名,属于热点罪名,所以近两年出现频率很高,笔记之前就说过,在刑修十二出来之前,刑修十一一直都会是我们刑法考研中的重点中的重点,秉持对新增热点的重点复习,考生们也应精准掌握。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第286页;2024届考研冲刺笔记第111页;震川最后一套卷法条分析高空抛物罪第3问“如何理解本罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系”(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分,也可以利用最后一套卷中的参考答案得分)
3、组织卖淫罪和协助组织卖淫罪
【命题点评】卖淫相关罪名此前几乎并没有考察过,所以对于很多考生来说是比较陌生的知识点,但是笔记中是原文命中,所以再次强调笔记中所包含的内容都是需要掌握的!!!另外,本题的来源可能是张明楷老师的论文《协助组织卖淫罪的重要问题》,但知识点答案并不在其中(或者说没有整理完整的参考答案),这也说明了我们刑法考研,论文是有一定的参考价值的,但论文内容本身在很多情况下并不能得到直接的分数,具体得分的内容还是应当参考笔记知识点
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第303页;2024届考研冲刺笔记第116页(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
4、拐卖儿童罪和拐骗儿童罪
【命题点评】热点案例“孙卓、符建涛被拐案”考点,说明了命题人的确是有在关注当年的热点事件,并予以一定的考察。当然,从知识点来说,本题也只是传统罪名考点,被我们的笔记知识点完美命中。拐卖妇女儿童罪近些年属于热点罪名,频频出现在我们的试卷中,实践中也有许多相关案例,建议大家全面理解、记忆与拐卖相关的知识点。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第249页;2024届考研冲刺笔记第96页,和第135页热点案例“孙卓、符建涛被拐案”;刑法模拟试卷八套卷之第八套简答第3题原题“简述拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的区别”(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分,也可以利用模拟卷中的参考答案得分)
三、论述题(第1题和第2题每题15分,第3题20分,共50分)
1、最高法《交通肇事解释》第五条第二款以及第七条规定如下,请比照两个条文的差异。
【命题点评】交通肇事罪属于常规的重点考点,无论是专业课还是法综都很高频考察,所涉及的司法解释在笔记中也有援引,这提醒我们考生注意,平时还是应当尽量关注下各类司法解释,尤其是我们震川考研笔记中所含的,基本都是重要的。另外,我们平时公布的公众号热点文章,但凡涉及到刑法的有关热点问题、尤其是立法、司法解释问题的,都应当看下。我们笔记上有的此类司法解释的规定,要背,我们笔记上筛选后没有的,不推荐大家额外补充,最多只补充部分我们公众号推荐和冲刺笔记中补充的内容即可。
另外,提醒考生注意,从复习和答题角度而言,不管是哪一类论述题,论述逻辑一定要完整、清晰,构造一定要合理,框架一定要成型,缺少此类考量的答题都是不完满的。其次,论述题答题必须量大且足,诸多论述题并非是教材原文内容,而是需要你评述的内容,所以,此类“量大”的内容很多时候其实都是你的“自由发挥”,需要你的一定的拓展能力。第三,不管你最终写的是什么,写了多少,得分的其实还是考点性内容!供参考!
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第189页、190页;2024届考研冲刺笔记第67页;刑法模拟试卷八套卷之第二套论述第1题原题如下“试述刑法第25条的共同犯罪概念,并简述最高院关于审理交通肇事案件的司法解释中关于共犯的规定,予以对照评析”(以下参考答案绝大多数文字都是当年笔记原文,抄上并辅助必要性解释即可得分)
2、强令违章冒险作业的罪过形态
【命题点评】属于不超纲但较有难度的一道题,难在这个罪名是很容易被考生忽略的,其次,考生需要把握好对罪过的理解,有的考生看到问罪过就不知道该如何下笔,先思考好每道题要从什么角度作答也是非常重要的。对于这道题来说,需要论述强令违章冒险作业的罪过,主要就是分析该罪名是故意还是过失,从这个点进行切入即可。这道题再次提示我们,笔记上的知识点不要想当然的“挑选复习”,所涉及的知识点都要全面掌握!在很多重点内容已经多次反复考察的情况下,规避常规考点是不意外的。
【命中统计】2024届考研冲刺笔记第158页“危险作业罪的法教义学分析”中“《刑法》第134条之一主观罪过为过失之提倡”可供本题答题参考;精讲笔记2024届第10版第196页(未直接命中罪过形式);2024届考研冲刺笔记第71页(未直接命中罪过形式);精讲笔记和冲刺笔记都有过失犯罪(及其与故意犯罪的界限)的知识点可供答题使用
3、从表现、特点和意义方面,对当前刑法轻罪的立法现状进行理论评析。
【命题点评】属于对刑法修正的综合式考察,需要考生对刑法修正进行整体把握。该命题属于考纲的明确要求,考生应当充分准备。
本题源头可以追溯至张明楷老师的论文《轻罪立法的推进与附随后果的变更》,但利用该论文内容依然无法完全回答本题。实际上,本题直接可以参考何荣功《轻罪立法的实践悖论与法理反思》,本篇论文可以和本题完整匹配,但随之而来的问题是:华政刑法考研会参考其他高校的老师的论文?通过本题来看,本问题的回答应当是:是的!以下参考答案完全摘抄自该文,即可和本题的设问匹配,几乎可以肯定的是,出题人是对着本论文出题的。
更进一步的问题是,之后的的刑法考研复习中,是否需要关注外校老师论文?我们的结论依然是:不需要你来收集查看!凡是需要的,我们会加入我们的资料、后续的冲刺笔记中,我们也会尽量收集全面当年“比较有影响力”的校内外刑法老师论文,作为大家的复习参考使用。
再再进一步的问题是,本题如何答题?对于没有学过上述外校老师论文的同学来说,直接利用答题技巧来回答本题其实并无大的问题,本题不管是理解上还是知识点上本身并无高深理论性,只要考生有基本的文字功底、拓展能力,同时伴随着刑修八直至今日的修法整体趋势的判断和笔记中对当前修正案修改趋势的解读,很自然就能理顺本题的答题逻辑和内容,实际上,即便是上述论文的内容,从“知识点”上来看,也是“抽象”的总结性的文字,本题作为开放题,只要言之有理,都能得分。
严格来说,我们的资料对本题只能算是部分命中,因为本题的确非常灵活,而且需要自行总结部分观点才能得到更高的分数,光靠笔记和华政教材内容是不足够满分的。修正案相关的内容都属于热门、高频的考点,每年考到修正案相关内容都非常容易涉及到评价类的题目属于开放性试题,对于这类开放性的题目就需要考生在平时一定程度上的论文的积累之上能够具备归纳总结的能力,在看过老师们的论文之后,能够将老师的观点归纳出来,再形成一个自己的观点,但并不是想写什么就写什么,一定要有逻辑有条理。
【命题统计】未命中,但可以利用笔记中有关轻罪重罪的划分、刑修十一解读中有关“情绪性刑事立法的特点”(刘老师)观点、关于刑修十一立法趋势解读等综合阐释应对本题,考研你的答题技巧
四、案例分析题(每题15分,共30分)
1、王某(22岁)与关某(15岁)因欠赌债……
【命题点评】本题案情并不算复杂,考点也比较常规,难度适中。所涉及的考点都是平时考生重点掌握和记忆的问题。该案例分析题主要涉及强奸罪、抢劫罪和总则中故意犯罪停止形态的问题,所以相对来说还是比较简单的,仍然需要考生具备考点调动的能力,将总则和分则的知识点相结合。
从出题来看,采取了和法考类似的问法,分成三个小问,根据问题分别作答即可。
从知识点来看,本题又非常突出的体现了我们华政刑法考试的特点,重基础,而且真的只是“基础”,没有、也不需要那么高深的学理拓展,追求的就是最朴素、最常见、最基本的刑法学观点和结论!得基础知识点者得华政刑法,在本题中体现的非常明显。
从答题来看,本题无需考生自行找点分析,是比较“省时间”的问法,但是是否具备知识点结合作答的能力就至关重要了。
最后,部分小题可能有些争议,比如是否认可婚内强奸的问题,是否可以和14周岁以下人构成轮奸的问题等,一般来说只要能自圆其说,都能得分。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第238-240页、第260-263页等;2024届考研冲刺笔记第87页、98页等;模拟卷八套第四套简答命中强奸加重情节、案例命中共同强奸、强奸未遂,其他细节点不再列举,本题所有考点(具体见下文答案)均有涵盖,不再一一列举,如前所述,考点都很常规和基础,并未超出我们资料范畴
2、张某潜入朋友李某家中……
【命题点评】该命题属于考察盗窃罪与诈骗罪的区分(也可以考虑再加一个抢夺罪的分析,甚至以抢夺罪作为结论),也是华政刑法的经典考察形式,无论是专业课刑法还是法综刑法都很喜欢考察相似罪名间区分。
本题的一种思考路径是:本题解题关键就在于李某妻有没有陷入错误认识并处分财产……
当然,以上仅仅是某一种思考路径(或者说某一种观点下的答法),实际上,编者认为,本题的答案可能并不统一,甚至只需要合理分析、言之成理即可得分,考生可以参考如下参考答法二中的分析逻辑,一起学习下。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第264-268页等;2024届考研冲刺笔记第100页、101页等。其他细节点不再列举,本题所有考点(具体见下文答案)均有涵盖,不再一一列举,并未超出我们资料范畴,答题的时候合理分析阐释一般都可以得分
三、刑法考试答案详解
2024年华政硕士研究生入学考试刑法试题详解
一、名词解释(每题5分,共30分)
1、保护管辖
【命题点评】本题属于基础概念题,属于应当掌握的基础知识,考生应当精准掌握,实际内容也是我们笔记上的原文,抄上就是满分。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第26页;2024届考研冲刺笔记第8页(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
【参考答案】《刑法》第8条明确了我国刑法空间效力中保护管辖原则。根据刑法这一规定,外国人在我国领域外无论对我国国家还是对我国公民犯罪,我国原则上均有管辖权。这一管辖权既保护了我国的国家利益又保护了我国公民的正当合法权益。
尽管如此,我们应该看到,对外国人在我国领域外对我国国家和公民犯罪的刑事管辖权是有限制的。这些限制具体表现在:
其一,所犯之罪必须侵犯了我国国家或者我国公民的利益,这是我国刑法规定这一刑事管辖权的适用前提。(外国人在境外针对我国国家或公民的犯罪)
其二,所犯之罪按我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑,这是对保护管辖原则适用在犯罪程度上所作的限制,也即刑法强调只有对较为严重的刑事犯罪才能适用保护管辖原则。(行为触犯的是重罪(按我国刑法最低刑三年以上有期徒刑))
其三,所犯之罪按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。(双重犯罪原则:我国刑法和犯罪地刑法均认为是犯罪)
2、防卫过当
【命题点评】本题属于基础概念题,正当防卫的相关内容也是一直以来的高频考点,考生应当精准掌握。也是复习过程中不能忽视的知识点。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第84页;2024届考研冲刺笔记第29页;刑法模拟试卷八套卷之第六套名解第5题(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
【参考答案】防卫过当,是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的行为。根据刑法规定,防卫过当应当负刑事责任。
教材认为,防卫适当与防卫过当的区别是一个极其复杂的问题。无论是不法侵害还是正当防卫,其行为过程都不可能是一个静止的状态,双方的行为手段和行为强度都处在一个运动过程中,随时随地都有可能发生变化。因此,如何确定正当防卫适当的必要限度,不能机械地以某种先验的标准为依据简单地加以衡量,而是应当根据不法侵害和正当防卫的具体情况进行具体的分析,这是一个需要实证的问题。
教材认为,防卫过当排除直接故意,即防卫人对过当的结果只能持间接故意或过失。
3、丢失枪支不报
【命题点评】本题属于基础概念题,但是该罪名在学习的时候容易被忽视,因为最近十年都没考察过,这提醒我们考生注意,只要是我们笔记上有的,建议都要复习,不能因为没有考过就不看,重者恒重是对的,但每年也总会有一些偏一些的题目。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第188页;2024届考研冲刺笔记第67页(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
【参考答案】丢失枪支不报罪,是指依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果,危害公共安全的行为。行为人丢枪后及时、如实报告,则不构成本罪。
(1)客体:公共安全和国家对枪支的管理制度。
(2)客观方面:
①丢失枪支,是指行为人由于疏于管理致使公务用枪丢失的情形。包括被盗、遗失或者因被抢、被骗而失去对枪支的控制等情况。
②未及时报告,是指行为人发现丢失枪支后,违反《枪支管理法》规定,不向本单位或者有关部门报告或拖延一段时间后报告的行为。如果行为人发现后及时、如实报告自己丢失枪支的情况,则不构成本罪。
③造成严重后果,是指丢失的枪支被犯罪分子作为犯罪工具使用的情形。
(3)主体:本罪的主体为特殊主体,即依法配备公务用枪的人员。
(4)主观方面:本罪主观方面在理论上有较大争议。
4、巨额财产来源不明
【命题点评】仍然属于基础概念题,该罪名属于贪污贿赂罪一章中比较简单的罪,但在复习中废除容易被考生忽略,再次提示,笔记上有的内容还是都要背的,对于这种简单的罪名至少要背概念,看构成要件。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第316页;2024届考研冲刺笔记第121页(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
【参考答案】巨额财产来源不明罪,是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,而本人又不能说明其来源是合法的行为。
1、客体:国家工作人员职务行为的廉洁性。
2、客观方面:行为人的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,而本人又不能说明其来源是合法的行为。
3、主体:特殊主体,即国家工作人员。
4、主观方面:故意,即行为人明知其财产和支出明显超过其合法收人,也明知其巨额财产的实际非法来源,而不予说明。
5、犯罪预备
【命题点评】本题属于基础概念题,也是非常高频的考点,在近十年中也是多次考察过的内容,不仅要将故意犯罪停止形态的每一种形态掌握好,更要能进行区分。而且,本知识点的考法非常多,案例题、法条分析类题目等都可以继续考察,持续考察,请考生不要忽视!
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第93页;2024届考研冲刺笔记第32页;震川三模名解第3题、刑法模拟试卷八套卷之第四套名解第2题(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
【参考答案】犯罪预备,是行为人为了犯罪而准备工具、制造条件的一种行为状态。
1、客观特征
(1)已经进行了犯罪的准备活动
(2)事实上未能着手实施犯罪
(3)未能着手实施犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因
2、主观特征
从主观方面看,行为进行准备活动是“为了犯罪”,即行为人主观上已具备了犯罪目的。
6、结果加重犯
【命题点评】本题属于基础题,本知识点也属于重要考点,经常在刑法考题中出现,不管是作为名词类、简答类还是分析类题目,本知识点都应由考生重点、细致掌握并能用来灵活分析,包括其与其他相识规则的区别,比如结果加重犯与结果犯的区别
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第118页;2024届考研冲刺笔记第39页;刑法模拟试卷八套卷之第八套名解第2题(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
【参考答案】结果加重犯,也称加重结果犯,是指实施基本犯罪构成要件的行为,因发生了基本犯罪构成要件以外的严重结果而刑法规定加重其法定刑的犯罪形态。
1、行为人对基本犯罪具有故意,对加重的结果至少存在着过失。
2、加重的结果是由于基本犯罪行为所导致的,即基本犯罪行为与加重结果之间有因果关系。
3、加重结果具有法定性和非独立性。基本犯罪构成要件以外的加重结果必须通过刑法明文规定的方式,成为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的有机组成部分,加重犯罪不能离开基本犯罪构成要件而独立存在。
4、刑法因为加重结果而规定了比基本犯罪较重的法定刑。
二、简答题(每题10分,共40分)
1、禁止令和从业禁止
【命题点评】禁止令和从业禁止都属于刑法学中的常规考点,也是平时复习过程中必须掌握的。禁止令以前也考过与社区矫正的区别,按照常规考点会重复考察的角度,考生也应当重点复习本常规知识点!
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第137页、146页;2024届考研冲刺笔记第47页、52页;震川三模名解第5题原题“禁止令与从业禁止”(以下参考答案是三模参考答案原文,抄上满分,或者也可以利用笔记前述页数的两个知识点内容进行比较阐释得分)
【参考答案】
1、禁止令是指法院对判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子,可以根据犯罪情况,同时禁止其在管制执行期间或者缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。
2、从业禁止是指法院对利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求特定义务犯罪的犯罪分子,除依法判处相应刑罚之外,还可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。
3、区别:
(1)性质不同。从业禁止是一种非刑罚处罚措施,是对特殊犯罪的犯罪分子刑满释放或假释后的一种特殊预防性措施;禁止令是一种刑罚执行监管措施。
(2)内容不同。从业禁止的内容是禁止犯罪分子从事某一种或者几种(项)特定职业;禁止令的内容是禁止从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人,但不包括禁止从事某一种或者几种特定职业。
(3)目的不同。从业禁止在于剥夺犯罪分子一定期限的职业资格、条件从而实现预防相关犯罪的目的;而禁止令是一种刑罚执行监管措施,其目的主要是保障非监禁刑罚的顺利实施。
(4)适用犯罪类型不同。从业禁止适用于利用职业便利实施的犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪。禁止令适用无特别犯罪类型的要求。
(5)执行时间不同。从业禁止自犯罪分子刑罚执行完毕之日或者假释之日起开始执行,期限为三年至五年;禁止令是在刑罚执行期间同时执行,既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同,也可以短于管制执行、缓刑考验的期限。
(6)违反后果不同。违反从业禁止的,由公安机关依照治安管理处罚法处罚;情节严重的,以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。违反禁止令的,由公安机关依照治安管理处罚法处罚;被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令、情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。
2、高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪
【命题点评】本题是2022届真题的翻版,再次印证我们刑法重者恒重、重视真题的复习和考察历年。本题仍然属于基础知识点的考察,高空抛物罪作为《刑修(十一)》新增的罪名,属于热点罪名,所以近两年出现频率很高,笔记之前就说过,在刑修十二出来之前,刑修十一一直都会是我们刑法考研中的重点中的重点,秉持对新增热点的重点复习,考生们也应精准掌握。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第286页;2024届考研冲刺笔记第111页;震川最后一套卷法条分析高空抛物罪第3问“如何理解本罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系”(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分,也可以利用最后一套卷中的参考答案得分)
【参考答案】高空抛物罪,是指从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的行为。
以危险方法危害公共安全罪,是指采用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。
两罪的区别:
1、行为性质不同。刑法第114条规定以其他危险方法应当是与放火、决水、爆炸、投放危险物质性质相当的危害公共安全行为,而高空抛掷物品虽然存在危害公共安全的可能性,但一般情况下不具有现实的危险性,实践中大多数高空抛掷物品并未造成危害后果,有的虽然造成一定危害后果,但后果也不严重。
2、侵害的客体不同。高空抛掷物品行为侵害的是社会管理秩序,而以危险方法危害公共安全罪危害的是公共安全。
3、构成条件不同。高空抛掷物品一般不具有现实危险性,要求达到情节严重才构成犯罪;而以危险方法安全是具有一定的现实危险性,不需要情节严重或者造成严重后果作为构成要件。
3、组织卖淫罪和协助组织卖淫罪
【命题点评】卖淫相关罪名此前几乎并没有考察过,所以对于很多考生来说是比较陌生的知识点,但是笔记中是原文命中,所以再次强调笔记中所包含的内容都是需要掌握的!!!另外,本题的来源可能是张明楷老师的论文《协助组织卖淫罪的重要问题》,但知识点答案并不在其中(或者说没有整理完整的参考答案),这也说明了我们刑法考研,论文是有一定的参考价值的,但论文内容本身在很多情况下并不能得到直接的分数,具体得分的内容还是应当参考笔记知识点
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第303页;2024届考研冲刺笔记第116页(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分)
【参考答案】组织卖淫罪,指以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在3人以上的行为。
协助组织卖淫罪,是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为。
1、协助组织卖淫罪是一个独立的罪名,其并不是完全依附于组织卖淫罪。
2、有组织卖淫罪未必有协助组织卖淫罪,有协助组织卖淫罪,则必定有组织卖淫罪。
3、根据2017年7月21日“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第1款的规定,明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处。
4、本罪在《刑法》分则体系中,是一个非常特殊的罪名。“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯”,唯独在组织卖淫罪里的从犯,却构成了一个独立的犯罪。
5、协助组织卖淫罪中包括行为人为组织卖淫行为充当保镖或打手的情形,如果行为人为组织卖淫行为充当保镖或打手的过程中只是为了避免他人干涉、抗拒他人检查或防止嫖客闹事等则构成协助组织卖淫罪。但如果行为人是使用暴力或以暴力相威胁而强迫他人卖淫的了保镖或打手,则构成强迫卖淫罪。
4、拐卖儿童罪和拐骗儿童罪
【命题点评】热点案例“孙卓、符建涛被拐案”考点,说明了命题人的确是有在关注当年的热点事件,并予以一定的考察。当然,从知识点来说,本题也只是传统罪名考点,被我们的笔记知识点完美命中。拐卖妇女儿童罪近些年属于热点罪名,频频出现在我们的试卷中,实践中也有许多相关案例,建议大家全面理解、记忆与拐卖相关的知识点。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第249页;2024届考研冲刺笔记第96页,和第135页热点案例“孙卓、符建涛被拐案”;刑法模拟试卷八套卷之第八套简答第3题原题“简述拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的区别”(以下参考答案就是当年笔记原文,抄上满分,也可以利用模拟卷中的参考答案得分)
【参考答案】拐卖儿童罪,指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。
拐骗儿童罪,指采用蒙骗、利诱或者其他方法,使不满14周岁的未成年人非法脱离其家庭或监护人的行为。
以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童,之后予以出卖的,以拐卖儿童罪论处。
1、客体不同。本罪侵犯的客体是儿童人身自由权利,拐骗儿童罪侵犯的客体是他人的家庭关系。
2、目的不同。本罪主要是出卖为目的,拐骗儿童罪是以收养、使唤、奴役为目的。
三、论述题(第1题和第2题每题15分,第3题20分,共50分)
1、最高法《交通肇事解释》第五条第二款以及第七条规定如下,请比照两个条文的差异
【命题点评】交通肇事罪属于常规的重点考点,无论是专业课还是法综都很高频考察,所涉及的司法解释在笔记中也有援引,这提醒我们考生注意,平时还是应当尽量关注下各类司法解释,尤其是我们震川考研笔记中所含的,基本都是重要的。另外,我们平时公布的公众号热点文章,但凡涉及到刑法的有关热点问题、尤其是立法、司法解释问题的,都应当看下。我们笔记上有的此类司法解释的规定,要背,我们笔记上筛选后没有的,不推荐大家额外补充,最多只补充部分我们公众号推荐和冲刺笔记中补充的内容即可。
另外,提醒考生注意,从复习和答题角度而言,不管是哪一类论述题,论述逻辑一定要完整、清晰,构造一定要合理,框架一定要成型,缺少此类考量的答题都是不完满的。其次,论述题答题必须量大且足,诸多论述题并非是教材原文内容,而是需要你评述的内容,所以,此类“量大”的内容很多时候其实都是你的“自由发挥”,需要你的一定的拓展能力。第三,不管你最终写的是什么,写了多少,得分的其实还是考点性内容!供参考!
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第189页、190页;2024届考研冲刺笔记第67页;刑法模拟试卷八套卷之第二套论述第1题原题如下“试述刑法第25条的共同犯罪概念,并简述最高院关于审理交通肇事案件的司法解释中关于共犯的规定,予以对照评析”(以下参考答案绝大多数文字都是当年笔记原文,抄上并辅助必要性解释即可得分)
【参考答案】第五条第二款:交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。第七条:单位主管人员、机动车辆所有或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。
第一:第五条第二款
该规定是对因逃逸致使被害人死亡的情况下,致使肇事人逃逸的行为人与肇事人按照交通肇事罪的共犯认定,即明知在事故发生后,肇事者应当实施救护,但故意教唆或者 助肇事者脱离现场;客观上实施了教唆或者 助行为,且,正是因为其教唆或者 助行为,使肇事者逃逸而造成被害人因抢救失时而死亡。其教唆或者 助行为与肇事者的逃逸,以及被害人的死亡结果发生,具有直接的因果关系。主要解决在逃逸致使被害人死亡的情况下,指使者与肇事人可以成立交通肇事罪的共同犯罪的问题。
过失犯罪也有共同犯罪,与刑法总则对共同犯罪的界定是否矛盾?赞成者认为,虽然交通肇事是过失的,逃逸却是故意的,指使者与肇事者对于逃逸行为有共同的故意,故应当对后果共同承担责任。部分学者认为,较为稳妥的做法是对司法解释规定的这类情形,视行为的性质与内容,认定指使者的行为成立窝藏罪(正犯)或者遗弃罪(教唆犯);在逃逸致人死亡符合不作为的故意杀人罪的构成要件时,对死亡结果具有故意的指使者则是故意杀人罪的教唆犯。
华政教材认为,承认过失的共同犯罪有利于司法实践中减轻举证的证明责任,降低证明难度。
第二:第七条
第七条的规定是驾驶人违章驾驶造成重大交通事故,还需要有以下情形之一:(一)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡三人以上,负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的。
交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的;(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;(五)严重超载驾驶的;(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。
2、强令违章冒险作业的罪过形态
【命题点评】属于不超纲但较有难度的一道题,难在这个罪名是很容易被考生忽略的,其次,考生需要把握好对罪过的理解,有的考生看到问罪过就不知道该如何下笔,先思考好每道题要从什么角度作答也是非常重要的。对于这道题来说,需要论述强令违章冒险作业的罪过,主要就是分析该罪名是故意还是过失,从这个点进行切入即可。这道题再次提示我们,笔记上的知识点不要想当然的“挑选复习”,所涉及的知识点都要全面掌握!在很多重点内容已经多次反复考察的情况下,规避常规考点是不意外的。
【命中统计】2024届考研冲刺笔记第158页“危险作业罪的法教义学分析”中“《刑法》第134条之一主观罪过为过失之提倡”可供本题答题参考;精讲笔记2024届第10版第196页(未直接命中罪过形式);2024届考研冲刺笔记第71页(未直接命中罪过形式);精讲笔记和冲刺笔记都有过失犯罪(及其与故意犯罪的界限)的知识点可供答题使用
【参考答案】强令违章冒险作业罪是指强令他人违章冒险作业,或者明知存在重大事故隐患而不排除,仍冒险组织作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。
强令违章冒险作业罪的罪过形式是过失犯罪,具体而言,强令违章冒险作业罪的罪过形式应表述为行为人应该预见其强令行为会造成重大伤亡事故或其他严重后果,因疏忽大意而没有预见或己经预见而轻信能够避免。在实践中,行为人对自己强令他人违反规章制度的行为的态度一般分为两种情况,行为人主观上本有能力认识却因为疏忽大意没有认识到自己强令行为是违章冒险的,但违章冒险客观存在,并导致了危害结果的发生;行为人明知其直接的强令行为是违反规章制度冒险的,但轻信能够避免,为了实现经济利益或出于对防范条件的错误判断,实施了强令行为,导致危害结果的发生。从实践中看,即便在行为人明知自己的强令行为违反规章制度的情况下,行为人对自己的强令行为造成的严重危害结果往往也是持一种反对、排斥、根本不愿其发生的过于自信的过失的心理态度。
附:2024届考研冲刺笔记第158页“危险作业罪的法教义学分析”中“《刑法》第134条之一主观罪过为过失之提倡”
(一)《刑法》第134条之一主观罪过为过失之提倡
根据上文所述可知危险作业罪属于具体危险犯,而具体危险犯与侵害犯在犯罪的构造上是相同的,甚至也被认为是结果犯,只是侵害犯中的损害结果已实际存在,而危险犯中的危险结果是预期发生的损害结果。一般而言,行为犯只要在其实施行为时认识到行为的性质,并对构成要件结果的发生持积极肯定或消极放任的心理,就足以说明行为人具有主观故意。而对于结果犯,故意的成立不仅要对行为事实有所认识,还要对结果事实有所认识,同时要对行为要素和结果要素持有积极肯定或无所谓的心理状态。因此我们在认定危险作业罪的主观罪过时,需要对行为人的认识因素与意志因素进行综合考量,尤其注意考察行为人对其行为引起危害结果所抱有的态度是希望、放任还是希望不?值得注意的是,在危险作业罪中,行为人所实施的行为表现为违反了前置行政法规,但造成了刑法意义上危险结果,与之相对的行为人主观方面包括违反前置行政法规(故意)+造成刑法意义上危险结果(过失)。行为人虽对违反前置法规范持有故意心理,但判断是否具有刑法上的故意应当取决于行为人对行为所导致的危害结果持何种心理态度,实践中,行为人即便能够认识到其实施行为的性质,但对于行为将导致的危害后果其应当是疏忽大意没有预见,或者已经预见轻信可以避免而非积极追求或放任危害结果的发生,因此不能将行为人违反前置法的故意等同于成立犯罪构成要件的故意,否则将会滑入《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪的规制范围,该条明确规定惩罚故意危险犯。刑法应做到罪罚其当,如若实施危险作业罪的行为人对严重后果积极追求或放任而之,从而造成具有现实紧迫、重大危害的危险,刑法仅对其配置1年以下有期徒刑、拘役等实体刑难免过于轻缓,将会致使本罪以期对社会实现有效控制的立法目的落空。进而根据上文阐述,明确了《刑法》第134条第1款与第2款的主观罪过形式均为过失,而《刑法》第134条之一“危险作业罪”与以上两罪处于同一条文下,无论是在立法框架还是立法构造上都具有一致性,因而在理解适用三个罪名的主观罪过时应保持同一。因此本文主张《刑法》第134条之一“危险作业罪”的主观罪过形式也为过失。
(二)过失危险犯概念的引入
1.引入的必要—风险社会下刑法的保护功能
《刑法》设置第134条之一“危险作业罪”,便是对事故型风险的提前干预,也是刑法发挥预防功能的具体体现。
2.引入的路径—是否危险犯实则属于结果犯范畴
对于过失危险犯能否予以犯罪化和处罚,我国部分刑法学者持否定
态度(否定论),但也有部分学者主张过失危险犯(肯定论),本文将对两种截然对立的观点进行总结,并对主张过失危险犯的观点进行理由增补。
3.引入的限制—局限于重大业务过失类犯罪
……为保证刑法谦抑主义精神的贯彻落实,在引入过失危险犯时应当对适用范围进行限缩。……
3、从表现、特点和意义方面,对当前刑法轻罪的立法现状进行理论评析。
【命题点评】属于对刑法修正的综合式考察,需要考生对刑法修正进行整体把握。该命题属于考纲的明确要求,考生应当充分准备。
本题源头可以追溯至张明楷老师的论文《轻罪立法的推进与附随后果的变更》,但利用该论文内容依然无法完全回答本题。实际上,本题直接可以参考何荣功《轻罪立法的实践悖论与法理反思》,本篇论文可以和本题完整匹配,但随之而来的问题是:华政刑法考研会参考其他高校的老师的论文?通过本题来看,本问题的回答应当是:是的!以下参考答案完全摘抄自该文,即可和本题的设问匹配,几乎可以肯定的是,出题人是对着本论文出题的。
更进一步的问题是,之后的的刑法考研复习中,是否需要关注外校老师论文?我们的结论依然是:不需要你来收集查看!凡是需要的,我们会加入我们的资料、后续的冲刺笔记中,我们也会尽量收集全面当年“比较有影响力”的校内外刑法老师论文,作为大家的复习参考使用。
再再进一步的问题是,本题如何答题?对于没有学过上述外校老师论文的同学来说,直接利用答题技巧来回答本题其实并无大的问题,本题不管是理解上还是知识点上本身并无高深理论性,只要考生有基本的文字功底、拓展能力,同时伴随着刑修八直至今日的修法整体趋势的判断和笔记中对当前修正案修改趋势的解读,很自然就能理顺本题的答题逻辑和内容,实际上,即便是上述论文的内容,从“知识点”上来看,也是“抽象”的总结性的文字,本题作为开放题,只要言之有理,都能得分。
严格来说,我们的资料对本题只能算是部分命中,因为本题的确非常灵活,而且需要自行总结部分观点才能得到更高的分数,光靠笔记和华政教材内容是不足够满分的。修正案相关的内容都属于热门、高频的考点,每年考到修正案相关内容都非常容易涉及到评价类的题目属于开放性试题,对于这类开放性的题目就需要考生在平时一定程度上的论文的积累之上能够具备归纳总结的能力,在看过老师们的论文之后,能够将老师的观点归纳出来,再形成一个自己的观点,但并不是想写什么就写什么,一定要有逻辑有条理。
【命题统计】未命中,但可以利用笔记中有关轻罪重罪的划分、刑修十一解读中有关“情绪性刑事立法的特点”(刘老师)观点、关于刑修十一立法趋势解读等综合阐释应对本题,考研你的答题技巧
【参考答案】轻罪入刑的表现:《刑法修正案(八)》之前,刑法规定了不少最高刑为三年有期徒刑的轻罪,《刑法修正案(八)》开启了我国刑法立法将拘役设置为最高刑的先河。《刑法修正案(九)》和《刑法修正案(十一)》增设轻罪的趋势更为明显。《刑法修正案(九)》增加了12个轻罪,占新增犯罪的60%。其中,最高刑为拘役的有两个,分别是使用虚假身份证件、盗用身份证件罪(第280条之一)和代替考试罪(第284条之一);其余的10个罪名最高法定刑皆为三年有期徒刑。《刑法修正案(十一)》新增8个轻罪,其中,妨害安全驾驶罪(第133条之二)、危险作业罪(第134条之一)和高空抛物罪(第291条之二)的法定最高刑为一年有期徒刑;其余5个罪名的法定最高刑为三年有期徒刑。
轻罪入刑的特点:第一,立法的情形多样。有的是将原由《治安管理处罚法》调整,在性质上属于行政违法的行为规定为犯罪,比如《刑法》第133条之一危险驾驶罪(《刑法修正案(八)》增设),第291条之二高空抛物罪。第二,在法定刑设置上,虽然我国主刑种类包括管制和拘役,但在《刑法修正案(八)》之前,1979年《刑法》和1997年《刑法》都没有规定最高刑为拘役的罪名。立法首次将危险驾驶罪的法定最高刑设置为拘役,其后使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪的最高刑也规定为拘役。此外,过去最高刑为一年有期徒刑的犯罪类型很少见,但《刑法修正案(十一)》在该方面作出了较大的突破性规定,妨害安全驾驶罪、危险作业罪和高空抛物罪的法定最高刑都是一年有期徒刑。第三,在构成要件设置方面,根据《刑法》第13条规定,危害行为的情节显著轻微危害不大的,不成立犯罪。在轻罪立法的场合,同样应重视罪量对犯罪成立的限制意义。最近的轻罪立法中,刑法条文往往只规定构成要件行为,不再规定“情节严重”“数量较大”等罪量要件。
轻罪入刑的意义:我国社会主要矛盾发生转变,公民对于社会发展的要求不断攀升,刑法应当保护的法益范围越来越广,原有犯罪圈过窄,新时代社会治理需要大量轻罪发挥作用。轻罪立法具有合理性和正当性,可以顺应社会发展的变化,体现现代社会重视发挥刑法对于社会和公民行为规范的指引、评价功能,并反映出现代刑法谦抑性的延展性。,通过轻罪立法将部分治安案件转为刑事案件,可以解决新时代所面临的保障公民合法权利,规范行政权的法治问题,通过司法裁决剥夺人身自由,可以更好地保障被处罚者的合法权益、维护司法公正和契合国际人权公约的要求。
评价:刑法作为保障法和事后法,其主要功能在于通过对前刑法规范效力的确认而实现对法益的强化保护,刑法的性质、地位和角色在根本上决定了其对法益的保护主要系补充性的。现实社会,各种社会规范整体、协调地存在,刑法规范与前刑法规范相互配合,在前刑法规范被有效遵守的情况下,刑法没有发动的机会和必要性,反之,为了确保前刑法规范的权威和效力,刑法发动就成为必要,刑法适用的机会也将大大增加。对于社会上具有一定普遍性的违法行为,寄希望以保障法的刑法积极地参与解决,虽然可以取得一定治理效果,但势必导致案件数量的大幅增加。
四、案例分析题(每题15分,共30分)
1、王某(22岁)与关某(15岁)……
(1)王某和关某构成什么罪
(2)关某13岁,王某是否构成轮奸
(3)是否都构成强奸罪的既遂
【命题点评】本题案情并不算复杂,考点也比较常规,难度适中。所涉及的考点都是平时考生重点掌握和记忆的问题。该案例分析题主要涉及强奸罪、抢劫罪和总则中故意犯罪停止形态的问题,所以相对来说还是比较简单的,仍然需要考生具备考点调动的能力,将总则和分则的知识点相结合。
从出题来看,采取了和法考类似的问法,分成三个小问,根据问题分别作答即可。
从知识点来看,本题又非常突出的体现了我们华政刑法考试的特点,重基础,而且真的只是“基础”,没有、也不需要那么高深的学理拓展,追求的就是最朴素、最常见、最基本的刑法学观点和结论!得基础知识点者得华政刑法,在本题中体现的非常明显。
从答题来看,本题无需考生自行找点分析,是比较“省时间”的问法,但是是否具备知识点结合作答的能力就至关重要了。
最后,部分小题可能有些争议,比如是否认可婚内强奸的问题,是否可以和14周岁以下人构成轮奸的问题等,一般来说只要能自圆其说,都能得分。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第238-240页、第260-263页等;2024届考研冲刺笔记第87页、98页等;模拟卷八套第四套简答命中强奸加重情节、案例命中共同强奸、强奸未遂,其他细节点不再列举,本题所有考点(具体见下文答案)均有涵盖,不再一一列举,如前所述,考点都很常规和基础,并未超出我们资料范畴
【参考答案】(1)王某和关某属于共同犯罪。王某构成抢劫罪未遂,强奸罪未遂,数罪并罚,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚;关某构成抢劫罪未遂,构成强奸罪且具有轮奸情节,与抢劫罪的未遂数罪并罚,具有自首情节,可以从轻或减轻处罚。
强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志强行与其发生性关系的行为。
抢劫罪是指以非法占有为目的,以暴力或当场实施暴力相威胁,或者以其他被害人不能反抗、不知反抗的方法,迫使其当场交出财物或者夺走其财物的行为。
理由和分析如下:
关某:
①关于强奸:本案中,关某以强奸的故意对被害妇女实施奸淫行为,符合强奸罪构成要件,构成强奸罪既遂。且是与共同犯罪人王某先后实施,具有强奸罪的加重情节即轮奸情节。另外,行为人已满14周岁不满16周岁,对包括强奸罪在内的八种严重犯罪负刑事责任,关某15岁符合年龄要求。
②关于抢劫:关某在轮奸后搜查被害人钱财无果又对被害人索要财物,强奸行为属于抢劫罪中的暴力即手段行为,搜查未果又向被害人索要财物,符合了抢劫罪的构成要件,但是并未表明索取成功,所以是未遂,另外,行为人已满14周岁不满16周岁,对包括抢劫罪在内的八种严重犯罪负刑事责任,关某15岁符合年龄要求。故对关某应以抢劫罪的未遂进行认定,可以从轻或减轻处罚。
③关于自首:最后,关某主动到派出所自首,具有自首情节,可以从轻或减轻处罚。
王某:
①关于强奸:本案中,王某与关某共同实施奸淫行为,以围巾蒙其头,外衣捆绑,强奸被害人,客观上王某无法认识到被害人是自己的妻子,属于刑法上的认识错误,王某主观上虽有强奸妇女的故意,客观上也实施了强奸行为,但是由于对象认识错误,王某对不能构成强奸罪对象的妻子实施奸淫,属于对象不能犯未遂,应以强奸罪的未遂犯加以认定,可以从轻或减轻处罚。
②关于抢劫:其次,王某主观上具备抢劫的故意,客观上是抢劫自己妻子的财物,属于夫妻共同财产,而且也并未索取成功,故应以抢劫罪的未遂认定。
(2)答题路径一(简略版):不构成轮奸。理由:强奸罪的主体要件是14-16周岁,本案中如果关某13周岁,不符合强奸罪的主体要件要求,不能构成强奸罪,那么王某就不能构成轮奸。
答题路径二(灵活探讨、多角度答题版):一种意见认为,王某的行为不属于“轮奸”不能适用刑法第二百三十六条第三款第(四)项的规定进行处罚。理由是:“轮奸”属于共同犯罪中共同实行犯,既然是共同犯罪,那么,就必须具有两个以上犯罪主体基于共同犯罪故意实施了共同犯罪行为这一要件。由于本案的另一行为人关某不满14周岁被排除在犯罪主体之外,也不存在所谓的犯罪故意,故不能将本案认定为共同犯罪,因而也就不能认定为轮奸(简称轮奸共同犯罪说)。另一种意见认为,王某的行为属于“轮奸”。理由是:刑法规定的“轮奸”只是强奸罪的一个具体的量刑情节。认定轮奸,只要看行为人具有伙同他人在同一段时间内对同一妇女或幼女先后连续、轮流地实施了奸淫行为即可,并不要求各行为人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之,认定是否属于“轮奸”,不应以二人以上的行为是否构成共同强奸犯罪为必要,而是看是否具有共同的奸淫行为(简称轮奸共同行为说)。
(3)王某不能构成强奸罪的既遂,关某既遂。理由:王某主观上虽有强奸妇女的故意,客观上也实施了强奸行为,但是由于对象认识错误,王某对不能构成强奸罪对象的妻子实施奸淫,属于对象不能犯未遂,并且我国司法实践对夫妻间强行发生性关系即婚内强奸不认定是犯罪,因此王某不能构成强奸罪的既遂。(编者注:如果否认婚内强奸的存在,王某未遂,关某既遂。因为婚姻关系存续期间不存在“奸”,自然也无强奸。但若考生认为“理论上可以或者应当可以成立婚内强奸”的话,合理阐释、自圆其说的一般也可以得分)
2、张某潜入朋友李某家中……问:张某构成什么罪,为什么?
【命题点评】该命题属于考察盗窃罪与诈骗罪的区分(也可以考虑再加一个抢夺罪的分析,甚至以抢夺罪作为结论),也是华政刑法的经典考察形式,无论是专业课刑法还是法综刑法都很喜欢考察相似罪名间区分。
本题的一种思考路径是:本题解题关键就在于李某妻有没有陷入错误认识并处分财产,若认为有则张某构成诈骗罪,若没有则构成盗窃罪,归根究底就是在考盗窃罪与诈骗罪的界限。张教授老师在《刑法学》中说:“诈骗罪和盗窃罪是对立关系,关键在于行为人是否实施了使他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为,以及被害人是否基于错误认识处分财产,不能认为诈骗起主要作用的就构成诈骗罪,盗窃起主要作用的就是盗窃罪,也不能以所谓的主行为和从行为来区分、前行为和后行为的关联等标准区分两罪”。所以在这道题中,我们需要思考李某妻子是否存在基于认识错误处分财产的行为。此外,其中还会涉及盗窃罪既遂与未遂、占有等知识点,本道题案情虽然相对简单,但是考察的知识点却一点都不少,对任何一个小知识点有理解上的偏差,都会影响答案的准确性。
当然,以上仅仅是某一种思考路径(或者说某一种观点下的答法),实际上,编者认为,本题的答案可能并不统一,甚至只需要合理分析、言之成理即可得分,考生可以参考如下参考答法二中的分析逻辑,一起学习下。
【命中统计】精讲笔记2024届第10版第264-268页等;2024届考研冲刺笔记第100页、101页等。其他细节点不再列举,本题所有考点(具体见下文答案)均有涵盖,不再一一列举,并未超出我们资料范畴,答题的时候合理分析阐释一般都可以得分
【参考答案】
(注意,本题其实很开放,除了讨论盗窃、诈骗,也可以考虑再加一个抢夺罪的分析,甚至以抢夺罪作为结论,如果分析抢夺罪,主要考虑犯意转化的问题)
参考答法一(经典、常规答题模版):
张某构成盗窃罪,不属于诈骗罪。
盗窃罪是指行为人以非法占有目的,秘密窃取公私财物数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大公私财物的行为。
本案中,张某是到李某家盗窃电视机,在要搬出门时就被李某妻子发现了,此时张某尚未盗窃既遂,原因在于财物是否转移占有应该根据社会一般观念判断是否已经处于行为人占有之下并排除权利人的支配状态,此时张某刚将电视机搬出门就被李某的妻子发现了,所以电视机仍然在李某的妻子的占有之下,张某并未盗窃既遂。
李某妻子对案涉财物电视机具有处分权,但是处分行为无论是作为刑法中的犯罪构成要件还是民法中的民事行为,也都应同时具备认识因素和意志因素这两方面条件,即受骗者必须要有处分认识和处分意思。受骗者只有认识到是自己的行为将使某种财产转移给行为人占有,并且自愿实施该行为,才是一个完整的处分行为。本案中,张某虽然虚构事实,谎称李某欠自己钱并出具了伪造的欠条,但是李某妻子处于犹豫不决的状态,还未完全产生错误认识,更未产生处分的意思表示。
综合来看,张某通过欺骗行为掩盖盗窃犯罪事实,使李某妻对财物占有迟缓,使自己尽快逃离现场,完成盗窃犯罪。李某妻子因为张某的欺骗行为虽产生错误认识,但张某未产生处分意识、亦无处分行为,不符合诈骗罪的构成要件。接着张某带着电视机离开现场,此时完全占有了电视机,李某妻子失去了对电视机的控制,则张某犯罪既遂,构成盗窃罪。
参考答法二(灵活探讨、多角度答题模版):
对于本案的处理,有两种不同的意见:
观点一:张某的行为构成盗窃罪。首先,张某在主观上具有盗窃的故意,客观上实施了入室盗窃电视机的行为,从而构成盗窃罪既遂。因为本案中张某刚走出但毕竟已经出了李某的家门,财物已脱离户主的控制即构成既遂。虽然张某一出李某的家门就被其妻发现,但盗窃既遂之后又恰巧被立即发现和未遂不能混同。其次是即使不考虑张某的盗窃罪既遂,本案也不符合诈骗罪的构成要件。本案中,李某之妻不信任张某的谎言自不待言,其对于借条的态度也是半信半疑,因为一方面难以即刻作出判断,另一方面因其与张某认识,她可以等李某回家后再问清楚事情原委。不难理解,哪怕欠钱之事为真,李某之妻也只有在向李某求证之后才会有明确认识,在此之前,其主观状态是绝不会符合诈骗罪的构成要件的。而且借条也只是张某为了完成盗窃准备的一个可用可不用的道具,作用是其在需要时为其作掩护, 助其脱身。
观点二:张某的行为构成诈骗罪。张某具有诈骗的故意,并且实施了伪造借条、在盗窃未遂的情况下对李某之妻实施欺诈,在李某之妻的默示处分下,取走了电视机,故构成诈骗罪既遂。张某潜入李某家中窃取电视机抱出家门的行为则系盗窃罪的未遂。前者为后者所吸收,对张某应以诈骗罪定罪量刑。
笔者同意第二种观点,认为张某的行为应构成诈骗罪,其理由浅述如下:
诈骗罪和盗窃罪的相同之处在于取得财物的方式或手段:盗窃罪是违反被害人意志秘密窃取财物的行为,诈骗罪是基于被害人有瘕疵的意志骗取财物的行为。根据刑法理论,诈骗罪的基本结构为:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产上的损害。本罪在客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方式,使财物所有人、管理人产生错觉,信以为真,从而“自愿地”交出财物。
本案中,张某在窃取朋友李某家的电视机过程中被李某之妻发现,张某便谎称李某欠他钱愿以电视机相抵,随后又拿出了伪造好的欠条交给了李某之妻,结果张某的上述虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为使李某之妻产生了错误的认识,虽然李某之妻对此事将信将疑,但最终还是基于其有瘕疵的意志“自愿地”让张某将电视机抱走,而张某也骗取到了电视机。由此可见,张某实现占有电视机的目的,完全是对被害人实施欺诈的结果,所以张某的行为完全符合诈骗罪的构成要件。
退一步说,如果张某的行为构成盗窃罪,那么根据刑法理论盗窃罪既遂采取“失控+控制”说的标准,当张某将电视机抱出李某家门碰巧遇到李某之妻时,因二人彼此认识故该行为已完全丧失了盗窃罪的秘密性特征,也就是说盗窃电视机的行为因意志以外的原因而未能得逞,电视机也并未脱离户主李某之妻的控制,那么按照盗窃罪既遂的标准又何谈的上盗窃罪的既遂呢?因此,张某潜入李某家中窃取电视机抱出家门的行为系盗窃罪的未遂。综上所述,张某的行为构成盗窃罪(未遂)和诈骗罪,前者为后者所吸收,对张某以诈骗罪定罪量刑的处断是正确的。
如上分析,仅为编者个人观点,主要作为答题技巧参考使用,实际批卷当以华政官方为准。
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