第一部分 笔试部分1?考研初试笔试题
一、材料分析题
材料:携程app在订酒店和订机票时存在捆绑销售的情况。
1.《反垄断法》是否禁止捆绑销售的行为?为什么?
2.《反不正当竞争法》是否禁止捆绑销售的行为?为什么?
3.请评述《反不正当竞争法》(2017修改)关于市场混淆行为的修订理由?
思路分析
本题实质是法律适用的过程,具有典型的“应用法”特色,考察了同学们调取知识的能力。之所以会存在第二问,是因为涉及《反不正当竞争法》新旧法更替的问题,旧的《反不正当竞争法》对搭售行为有明确的法律规定,因与《反垄断法》冲突,新法删除了这一规定。对于此类分析题,可沿用法考应对案例分析题的方式,采用法律依据+适当说理的方式即可。
参考答案
1反垄断法是否禁止这种捆绑销售行为,为什么?
根据《反垄断法》第十七条第五项的规定,禁止具有市场支配地位的经营者,没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。反垄断法是否禁止捆绑销售行为,首先应当看经营者是否具有市场支配地位。市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。所谓相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。根据《反垄断法》第十九条的规定,一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的,可以推定经营者具有市场支配地位。由于2015年携程与去哪儿网合并,合并后的携程和去哪儿网在在线旅游市场份额合计接近70%,具有明显的市场支配地位。携程滥用这种市场支配地位,违背购买方的意愿,要求其购买其他不需要的商品,提高了进入障碍,排除其他企业销售相关产品的机会,涉嫌违反《反垄断法》。(此处携程市场支配地位的认定直接从当年热点中可得,由此可见经济法专业关注热点的重要性。不过同学们如果确实没有了解到热点也无须惊慌,回归基础知识,做分类讨论也可拿分)
2《反不正当竞争法》是否禁止捆绑销售的行为?为什么?
《反不正当竞争法》于2017年11月4日修订通过,于2018年1月1日生效。
在新法生效之前,根据1993年《反法》第十二条的规定,经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件,捆绑销售这一行为无视了消费者的意愿,为《反不正当竞争法》旧法所禁止。
新法生效后,该规定被删除,由反垄断法对捆绑销售行为进行规制。
3《消费者权益保护法》是否禁止这种捆绑销售行为,为什么?
禁止。根据《消费者权益保护法》第九条的规定,消费者享有自主选择商品或服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。
消费者的自主权是消费者权利的核心,自主选择权便是消费者自主权直接、具体的体现。未经消费者同意,携程捆绑销售的行为涉及强买强卖,侵害了消费者的自主选择权,该种行为为《消费者权益保护法》所禁止。
二、论述题
论税收法治的突出问题及其解决对策。
思路分析
本题考察考生对近期税法学术热点问题的掌握程度。虽然考生应当以近期税法热点问题作为论述的中心,但这必须建构在税法基本原理的基础上,否则就是无源之水、无本之木。从应试的观点来看,考生应当首先阐明税收法治的内涵,再根据自己的知识储备论述当前税法制度中不符合税收法治原则的问题,再有的放矢地对这些问题进行回应。需要指出的是,针对此类开放性问题,考生在扩充学术热点知识的同时,也不能放松对基础知识的理解掌握,实际作答的时候亦须牢牢把握基础知识,不能以自己能够回忆的只言片语做毫无条理的陈述。对于此题,考生需要调动自己掌握法理学中有关法治的知识点、以及税法总则中的关于税收定义、目的、作用、功能等原理性知识,在适当结合自己了解的一些前沿消息。若考生对学术热点的了解不足,亦可以在详细论述税收法治的大背景大前提的基础上,尝试给出自己的解决方案。
参考答案
一、税收法治的基本理念
亚里士多德对法治的阐述是:“法治应当包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应当是本身制定得良好的法律”。在我国当前的学术语境中,法治的基本内涵是法律至上、良法之治、人权保障、司法公正和依法行政;法治的基本要求是建立起完备的法律体系,法律在各种社会调整措施中具有权威性,法律程序不以个人的意志为转移。
税收法治是法治国家的重要组成部分,是法治方式、秩序与价值在税收领域的运用和表现。它是通过法治这种治国的原则和方法,实现对税收的良法善治,彻底摒弃税收领域的人治因素。
二、税收法治的突出问题
这几年来我国在税收法定、规范与制约征税权行使、保障纳税人权益等方面有了很大成绩,但我们又要看到我国税收法治化建设中依然存在一些不足,主要表现为
(一)在立法层面,纳税人权利尚未入宪,也没有建立起纳税人权利保护的体系。我国宪法仅仅规定了公民的纳税义务,丝毫未提及公民纳税以后享有何种权利。在全面推进依法治国过程中,立法机关落实税收法定的工作集中于实体税法。但是税法架构缺乏统辖实体性税法规范与程序性税法规范的税收基本法规范安排,纳税人权利未能体系化建构,散见于程序税法等法律法规之中。
(二)在执法层面,规范征税权行使存在重大疏漏。
我国实体税法规范存在过于原则、笼统的问题,面对纷繁复杂的情况,税务总局借由税务行政解释以税务令函的形式发文指导,统一税务机关的行为确有必要,然税务总局对下级税务机关工作的指导,将产生事实上的普遍效力,危及纳税人权益。在我国,征税权的规范行使强化税法行政解释的规范和制约刻不容缓,同时应当启动对以往行政解释是否超越立法精神的全面清理。
(三)在司法层面,纳税人权利保障尚未突破。
税收法治化是综合性、系统性工程,税收法治是税收立法、执法、司法和守法的统一体,这几个环节紧密联系,相互依存。如果税务审判没有重大突破,税收法治就不能有效运转。但就过去十几年情况来看,我国的税务行政诉讼案件量逐年减少,这是与我国税收收入趋势相反的。究其原因,就在于在税收案件中的清税和复议双前置制度。其要求税收争议中的纳税人、扣缴义务人必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款或提供相应担保,再申请行政复议,若不服复议决定,才可向法院起诉。这一制度阻碍了大多数税务争议进入司法程序。
三、税收法治的突出问题的解决对策
(一)制定税收基本法、重塑程序税法
现行《宪法》关于税收的规定太简化,又缺乏修改可能性,应当制定一部上承宪法,下领实体税法与程序税法的基本法律,解决宪法没有规定,单行税法无权规定的基本共性的问题。在程序税法中,应当协调好其与税法基本法的关系,并以纳税人权利保障为主旨,夯实纳税人权利保障机制。
(二)强化税法行政解释的规制
因成文法具有滞后性,税法解释有着强烈的现实需求,只有凭借税法解释才能赋予字面上的税法以现实的生命力。一段时间内,相关解释的地位还是无法取代的。但是,应当严格把关,收口管理,制定专门规范,对行政解释的主体、范围、制定和发布程序、备案、救济、法律责任等进行系统详尽的规定,以确保税法的稳定性与安定性,从根本上保障纳税人权益。
(三)探索设置专门法庭,保障纳税人诉权
现行《税收征收管理法》设置的双前置诉讼门槛,阻碍纳税人行使诉权,应当降低门槛,对于纳税上争议给予纳税人直接进行复议或者诉讼的选择权,确保纳税人诉权充分实现。我国司法上将不涉及犯罪的纳税上争议与处罚上争议案件置于行政审判庭。事实上,纳税上争议不应被置于行政审判庭,因税收关系是一种涉及公共利益的债权债务关系,这与行政关系不相符;另外,众多税务机关的行为被认定为抽象行政行为,这使得众多纳税人的请求变得不可诉。因此,应当尽快探索设置税务审判庭。
2考研复试笔试题
一、材料分析题
材料如下:
十九届三中全会公报:全会提出,转变政府职能,优化政府机构设置和职能配置,是深化党和国家机构改革的重要任务。要坚决破除制约使市场在资源配置中起决定性作用、更好发挥政府作用的体制机制弊端,围绕推动高质量发展,建设现代化经济体系,调整优化政府机构职能,合理配置宏观管理部门职能,深入推进简政放权,完善市场监管和执法体制,改革自然资源和生态环境管理体制,完善公共服务管理体制,强化事中事后监管,提高行政效率,全面提高政府效能,建设人民满意的服务型政府。
问题:经济法治建设如何实现上述材料中目标?
思路分析
材料中目标主要是围绕政府与市场关系展开的,因此该题可以转化为“从经济法治角度,谈谈如何处理政府与市场的关系”,关于经济法治,可以结合法理学科目中的“法治”一章,从“良法”、“守法”、“善治”几方面展开论述。
所谓“良法”,应当从“什么是法”,“什么是良法
”,以及如何更好的立法这几个角度展开。关于“什么是法”,并不是要求大家去长篇论述法理学科目里面的法的概念和特征等知识点,而是应当结合经济法本身的特征来展开论述,具体可定位到第一编经济法总论——第二章经济法的概念、本质和基本原则——四、经济法的特征这一块,具体围绕经济法的政策性特征展开(因为材料要求的主要是围绕政府与市场关系这一主题)。关于“什么是良法”,以及如何更好的立法,则可以定位到第一编经济法总论——第二章经济法的概念、本质和基本原则——三、经济法的本质和六、经济法的理念来展开。
“守法”和“善治”此处可以结合起来讨论,并且由于题目以如何转变政府职能,构建服务型政府为主题,因此这一块是整个论述题的重点。可以定位到第一编经济法总论——第二章经济法的概念、本质和基本原则——五、经济法的基本原则;第二编经济法主体——第二章国有企业改革和第三编市场规制法——补充专题竞争中性中的知识点,并结合材料给出的几个关键词,如“简政放权”、“机构改革”等展开论述。
通过此题,大家不难发现,经济法的论述非常考验同学们运用知识的能力,单纯的死记硬背,做不到知识点之间的融会贯通对备考来说非常不利。针对这一块,建议同学们充分利用好经济法讲义中每一章节前的框架,并且在考前进行一定的模拟训练,这样往往会达到事半功倍的效果。
参考答案
亚里士多德曾提出,法治应包含两重意义:其一,已成立的法律获得普遍的服从;其二,大家所服从的法律是已经制定的良好的法律。要转变政府职能,全面提高政府效能,建设服务型政府,并使市场在资源配置中起决定性作用,经济法治建设应从“良法”、“守法”、“善治”这几个角度展开。
一、关于“良法”
立法上,应当关注经济法领域的立法权分配、立法体系构建、经济政策与经济法的关系等问题,并在此基础上通过融入经济法的特殊性,实现科学立法。经济法的任务是实现一定经济体制和经济政策的要求,从而获得了比其他任何法律部门都更为显著的政策性特征,经济的法律调整往往以政策先行。对于符合条件的政策,应当通过法定程序及时上升为法律,以实现“有法可依”,在法治框架下推动经济法的制度改进,促进和保障经济与社会的发展。(经济法的政策性特征)
除此之外,立法的重要目标是制定“好的法”。首先,按照法治原则的要求,经济法的立法应具有合法性,满足合宪性以及立法正当性的要求。为此,经济法立法从实体到程序都应正当、合法,不能与上位法相冲突;同时,其立法目标与相应的调控、规制手段也都要合法,以处理好改革与法治的关系,切实保障基本人权,要时刻以建设人民满意的服务型政府为经济法治的目标。其次,经济法的立法还应具有合理性,能够有效平衡公平与效率、自由与秩序等基本价值,充分实现经济法作为“平衡协调法”“社会本位法”的功能,在实质上保障分配正义和发展正义。其中,协调好政府与市场的关系是完善经济体制的重中之重。只有全面体现上述价值以及相关理念和规律,不断增进立法的合理性和合法性,才能实现经济法结构与功能的持续优化。(经济法的理念、本质)
二、关于“守法”与“善治”
基于政府在宏观调控和市场规制方面的主导地位,只有政府模范遵守经济法,善于运用经济法实施治理,才可能实现“善治”。
(一)政府及其职能部门,都应依法定的经济职权和经济职责,依法定程序进行宏观调控和市场规制,不得越权、滥用权力,也不得弃权,践行经济法的责、权、利、效相统一原则,经济法律关系中各管理主体和公有制经营主体所承受的权利(力)、利益、义务和职责必须相一致,不断优化政府机构设置和职能设置。(经济法的原则)
(二)政府应在法治框架下,综合运用各类经济法制度,从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发,来调整具体利益关系,协调经济利益关系,以引导、促进或强制社会整体目标和个体利益的统一,推动国家经济职能的全面实现,提高政府效率,全面提高政府效能。(经济法的原则)
(三)政府应当严格遵守经济法,真正做到依法办事,充分保障市场主体的信赖利益,不断完善市场监管和执法体制,例如在税法的实施过程中,征税机关必须严格落实“税收法定”原则,不能为完成税收目标或收入任务而罔顾法律规定,这样不仅严重影响市场主体的税法预期和税收利益,还会对税收秩序、征纳关系产生一系列负面影响。
(四)政府在经济法领域,应当坚持社会主义市场经济改革方向,转变政府职能,深入推进简政放权,更加尊重市场经济一般规律,最大限度减少政府对市场资源的直接配置和对微观经济活动的直接干预,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,更好发挥政府作用,有效弥补市场失灵。可通过全面完善产权制度、全面实施市场准入负面清单制度、全面落实公平竞争审查制度等措施,持续优化营商环境,强化事中事后监管,切实解决法律实施中的问题,不断提升经济治理的水平,这样才能实现经济法领域的“善治”,建设人民满意的服务型政府。
二、材料分析题
材料如下:
1993年《反不正当竞争法》第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示
2017年《反不正当竞争法》第六条?经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
问题:请论述反不正当竞争法关于市场混淆行为的修订理由。
思路分析
本题答题角度非常明朗,属于典型的修法热点,再次证明了关注热点的重要性。应对此类要求分析修法理由的题目,关注立法官方文件以及学者评论尤其重要。但在初试阶段,对同学来说进行热点搜集实在耗费心力,不过不用担心,知行经济法团队将会密切关注经济法动态,通过增补讲义等方式为同学们总结有价值的信息。