原标题:【学长助力】华政考研刑法案例真题汇总
写在前面
写在前面,要对学弟学妹们真诚地说一句,抱歉啦,小希学长生性懒惰,再加上最近被研究生录取手续等诸多杂事儿缠身,所以之前承诺的刑法案例题汇总姗姗来迟,但总归还是来了思密达,所以请接好啦。这里多交代几句,首先,这个案例分析汇总和市场上考研机构的真题答案内容不太一样,这份资料案例分析题的答案,都是小希学长自己斟酌再三再下笔给出的,本人才疏学浅、不自量力,难免前后赘述、废话连篇,若同志们有所异议,望大家批评指正,不慎感激思密达。在案例分析题真题之前,还必须要交代一下案例分析题的解题思路,请大家参阅。
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案例分析题解题思路
案例分析题作为刑法考题中难度最大的部分,小希有必要赘述一下案例分析题的解题思路等内容。
第一、案例分析题的基本模式
刑法的案例分析有两种模式:
(1)“一问一答式”,即在描述案件事实和情节之后,根据案件涉及的刑法知识,有针对性地提出具体问题,一般来说,针对一个事实提出一个具体的问题。这种模式的案例分析较为简单、考点明确、方向明确、范围明确,考生只需要将所问问题予以逐一回答即可。
(2)“综合解答式”,即在全面描述复杂案例之后,要求考生根据所学法律知识全面分析、评价案例中若干行为人的刑事责任。这种模式要求考生发现案件中隐藏的法律问题,按照系统的法律知识逐步分析案件事实,既要注重对案件正确定性,还要注重考点的全面性。遗漏部分考点是这种模式下最容易犯的错误,这就要求考生在理解具体知识点的同时,将刑法知识体系化,注重体系的构建。
第二、分析犯罪责任的逻辑思路。
案例分析题通常都是若干独立的案件事实的组合,多数事实基本独立,有的情节会相互关联。在分析其中犯罪人的刑事责任时,有以下两种论证思路:
(1)以犯罪行为为线索,即分析每个犯罪行为涉及的法律问题。典型论述方式为:“对于A、B两个行为人实施的××行为,A、B两人成立××罪共犯,A成立××罪既遂,B成立××罪既遂。由于A自动投案、如实供述自己的罪行,属于自首情节,可以从轻或者减轻处罚。”
(2)以行为人为线索,依次分析各犯罪人的各个犯罪行为。典型论述方式为:“对于A的刑事责任:①A实施了××行为,符合××罪的构成要件,成立××罪既遂,同时触犯××罪,属于想象竞合犯;②A实施××行为,成立××罪,与先前的××罪应当数罪并罚③A的××行为属于立功,可以从轻或者减轻处罚。”
无论采用哪一种论述方式,在分析完案件事实之后,建议以行为人为线索以罪名和处罚为原则做简明扼要的总结。
第三、正确处理事实和法律的关系
案例分析既要有事实的抽象和归纳,也要有法律规定和理论说明,更要注重事实描述和理论应用的完美融合,即案例分析的结论要坚持以事实为根据、以法律为准绳。在作犯罪行为罪名的分析和判断时,不需要单独罗列和书写犯罪构成要件内容,但也不能把案件事实重新描述一遍;否则,谈不上案例分析,而是把法律规定与案件事实人为割裂开来,呈现出两张皮的现象:法律规定与案件事实孤立存在,无法反映二者符合性判断的关系。正确做法是,在案件事实的描述中蕴含法律规定与理论判断,在法律规定与理论阐述中有案件事实的描述和归纳,力求“法律规定在案件事实中明确、案件事实体现相应的法律规定”。
第四、案例分析内容要完整、全面
刑法理论体系性机枪,逻辑非常严密,犯罪构成的原理(非常重要)、故意犯罪形态、共犯理论、罪数理论甚至刑罚论的内容,都围绕着一个具体的案件展开;相应地,案例分析题通常都会涉及这些理论问题。因此,在对案件进行分析的时候,对于出现的所有情节和事实,都要在分析中论及,将以下问题在脑海不断追问:
(1)行为人的行为是否成立犯罪?如果成立犯罪,成立什么犯罪,为什么?如果不成立犯罪,为什么?
(2)如果认为成立犯罪,则客观行为内容是什么,行为方式是作为还是不作为,实行行为与危害结果之间是否具有因果关系,是否存在犯罪阻却事由,主观上是故意还是过失,是否存在事实认识错误,是否影响故意犯罪的认定?
(3)如果成立故意犯罪,属于何种犯罪形态,是既遂还是未遂、中止还是预备?为什么?
(4)如果二人以上共同实施违法行为,则是否成立共犯,在什么犯罪的范围内成立共犯,是共同正犯还是间接正犯,是教唆犯还是帮助犯,有无共犯认定的特殊情形,属于共同犯罪人的何种分类及其处罚原则如何?
(5)行为人的行为成立几个犯罪,是否存在罪数的判断问题?是否存在想象竞和、法条竞合或者吸收犯、牵连犯问题,如何确定罪数的处理原则?
(6)案件事实是否存在特定的量刑情节,例如是否存在累犯、自首、坦白、立功情节?
(7)涉及不同的刑法理论观点和学说时,还应当一一分析得出各种结论,原则上还要论述自己的主张。
(8)如果对案件事实无法做出确定的判断,也要给出类似或者相近判断,并从正犯不同角度分析。
第五、案例分析简洁而精确
评卷是根据考点给分,即采点给分。因此考生作答时应当注意答题用语规范而准确,切忌同论述题一般,将刑法理论知识予以详细阐述或将案件事实予以不必要的补充讨论。
第六、华政刑法案例的特点
不少考生咨询一个问题即华政刑法专业的案例分析题应当采取何种犯罪构成理论进行分析?在此依学长之见,无所谓,并不需要如此强调四要件犯罪构成理论和三阶层犯罪构成理论(二阶层也罢)之间的区别,实际上,两者在处理绝大多数案件时得出的结论都是一致的,若考生在做题时发现两者得出的结论会有所不同,予以适当阐述就可以,不必担心因此而被扣分或者说采取另外一种学说就不得分,华政没大家想的那么小气。华政刑法案例总体来说难度适中,个别年份的案例分析的确有一定难度,且在华政刑法考研当中案例分析的分值比重相当大(50分左右),因此希望考生高度重视,除了背诵记忆之外,更要懂得动脑想、下笔练,加强自己运用知识和处理案件的能力。华政刑法案例历年主要围绕刑法分则第四章、第五章、第八章以及分则其他重要罪名,例如经济犯罪中的信用卡诈骗罪或者职务犯罪中的非国家工
作人员受贿罪等进行考察,特色还是非常鲜明的。
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刑法专业真题汇总
2007年真题
案例一:张某(30岁)为牟利将火车站上一外地妇女王某(实际为两性人,但张某不知)骗至一边远地区,以5000元将王某卖给当地一个单身男子李某(35岁)为妻。当天,李某在王某不情愿的情况下,使用暴力欲与王某发生性关系,后因发现王某系两性人而未能如愿。李某为此十分恼火,决定挽回“损失”,之后李某将王某带到外省,谎称王某是自己的妹妹并以同样的价格将其卖给他人,后经人检举而案发。
请依据刑法规定及基本原理分析本案中张某和李某行为的性质及刑事责任。
参考答案(此题采取以行为人为线索的解题方式,三段论的推理方式):
(1)大前提(法律规定)
根据案例陈述事实,该案件可能涉及的刑法法条如下:
第236条:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女的;
(四)二人以上轮奸的;
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第238条第1款:非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。
第240条:拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:
(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;
(二)拐卖妇女、儿童三人以上的;
(三)奸淫被拐卖的妇女的;
(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;
(五)以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;
(六)以出卖为目的,偷盗婴幼儿的;
(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;
(八)将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
第241条:收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。
(2)小前提(案件事实)
①张某:根据刑法理论不同观点,张某为牟利将他主观上认为是妇女的两性人王某骗至一边远地区并卖给李某的行为可能构成拐卖妇女罪(未遂)、也有可能构成非法拘禁罪,观点分析如下:
首先,对于张某“拐卖两性人”行为的定性焦点在于两性人是否属于妇女,有一种观点认为:“虽然对两性人的性别判断是医学要回答的问题,但既然涉及到如何定罪,则应当从刑法学的立场加以考虑。在刑法领域,判断两性人性别的标准应与医学有所不同,对两性人在刑法中的定位不能单纯地依据其体内的染色体类型来判定,还要考虑行为人的行为特征。虽然两性人不是纯粹意义上的妇女,但既然行为人是将其作为妇女加以拐卖的,而且他(她)还具有妇女的某些特征,因此,将拐卖两性人的行为应当认定为拐卖妇女罪,并且并不违反罪刑法定原则。”根据这种观点,王某虽然是两性人,但仍然具有妇女的身份(实际上即是对妇女这一个客观构成要件要素同时也应当属于记述的构成要件要素作出了扩大解释,但是不是类推解释呢?),因此张某的行为构成拐卖妇女罪(既遂),但此种观点缺乏说服力,拐卖妇女罪的犯罪对象应当是妇女,而不包括“由于胚胎的畸形发育而形成的具有男性和女性两种生殖器官的人”(即两性人),对于行为人明知是已满十四周岁的两性人而拐卖的,不能认定为拐卖妇女、儿童罪,这是罪刑法定原则的基本要求,但是,对于行为人对犯罪对象产生错误认识,误以为两性人为女性而加以拐卖的,应当属于对象不能犯,仍然符合拐卖妇女罪的犯罪构成要件(修正的犯罪构成),只是由于行为人意志以外的原因未能达到既遂状态,应当认定为拐卖妇女罪(未遂)。此外,还有一种观点认为(客观违法性说)本案中从客观事实来看,王某不具有妇女身份,因而客观上不存在妇女这种犯罪对象,张某的拐卖行为不能认定为是拐卖妇女的行为,因此要评价为其他犯罪,认定为非法拘禁罪。
也即两种不同观点(主观违法性论和客观违法性论)阐述如下:
A、根据主观违法性论,张某构成拐卖妇女罪(未遂),张某将王某骗至边远地区并卖给李某符合拐卖妇女罪的构成要件,虽然王某是双性人,但这只是张某对犯罪对象的认识错误,此种情形属于事实认识错误中的对象错误的情形,其行为具有拐卖妇女罪高度的类型化特征,因此并不影响对于其犯罪的认定,但是因为事实上并不存在妇女这一特定的对象要求,属于对象不能犯,应当认定未遂。
B、根据客观违法性论,张某构成非法拘禁罪(既遂),张某的行为在客观上不符合拐卖妇女罪的构成要件,该罪必须要求行为人不仅实施拐卖行为,也要求客观上存在作为犯罪对象的妇女,而不是行为人自以为的妇女,不能认为两性人部分符合女性特征而将其纳入妇女的范围,(坚持法益侵犯说)即会得出张某在客观上没有实施拐卖妇女的行为,因此不构成拐卖妇女罪,此种对象不能犯的情形应当认定为其他犯罪或无罪而不能认定为拐卖妇女罪,但同时此行为完全符合非法拘禁罪的构成要件,且已经现实地剥夺了他人的人身自由,已经既遂。
②李某:根据刑法理论不同观点,李某的行为可能构成收买被拐卖的妇女罪(未遂)、强奸罪(未遂)、诈骗罪(既遂)或者可能构成非法拘禁罪、强制猥亵侮辱他人罪、诈骗罪(既遂)。
同样的,首先应当分析,收买两性人的行为定性的问题,如果主张两性人属于妇女,则李某的行为应当分别构成收买被拐卖的妇女罪、强奸罪、拐卖妇女罪,但是收买后又出卖的行为被之后的拐卖行为吸收,因此是强奸罪与拐卖妇女罪两罪数罪并罚,此乃此种情形观点之一,观点之二认为针对这种情形应当以拐卖妇女罪(情节加重犯,奸淫被拐卖的妇女的情形)一罪论处(两种观点各有利弊,学弟学妹自行分析),但同样的,两性人不应当属于妇女,因此,以上处理结论都适用于本案不大合理,因为将两性人解释为妇女实在有违背罪刑法定原则之嫌疑,不得不承认,将两性人作为妇女在一定程度上符合刑事政策的需要,而且能够做到罪责刑相适应(因为拐卖妇女罪既遂、强奸罪既遂的刑罚明显更重),但是量刑应当基于定罪之后再予考虑,形势政策的需要也不能擅自解读立法原意,这种解释结论明显超出国民预测可能性,不符合罪刑法定原则的要求,乃类推解释,不可取。
其次,李某收买王某之际,主观上以为王某是妇女,并没有认识到王某是两性人(不然小希觉得他就不会买了),此种情形也属于对象不能犯,应当认定为收买被拐卖的妇女罪(未遂)或非法拘禁罪(既遂),前者是主观违法性论的观点,对象不能犯应当认定为未遂,后者是客观违法性论的观点,对象不能犯应当认定为其他犯罪或者无罪,因收买妇女后必将其基于行为人控制之下,剥夺了他人人身自由,完全符合非法拘禁罪的构成要件,且已经既遂。
再次,李某强奸王某未得逞,强奸行为之际,主观上仍然认为王某是妇女,未得逞的原因乃客观不能(这里面有点故事,此种情形还是属于对象不能犯),应当认定为强奸罪(未遂)或者强制猥亵侮辱罪(既遂),同样地,前者是主观违法性论的观点,对象不能犯按照未遂处理,后者是客观违法性论的观点,对象不能犯应当认定为其他犯罪或者无罪,李某实施了所谓的强奸行为,客观上完全符合强制猥亵他人罪的行为,李某奸淫他人的主观目的也完全能评价为猥亵他人(满足性欲等)的主观目的(其实从某种角度看,强奸不就是最严重的猥亵么?),因此李某的行为完全构成强制猥亵侮辱罪,且已经既遂(这里要交代一下,刑法修正案九修改后将强制猥亵侮辱妇女罪修改为降至猥亵侮辱罪,扩大了对象的保护范围,将14周岁以上的男性也纳入了这个罪的对象,此题是07年考的,但是以上结论是按照现在法律规定来给出的,属于老题新做,如果按照当时的法律规定,根据客观违法性论的观点,结论是无罪)。
最后,李某在“强奸行为”之后主观上已经认识到王某不是妇女(花钱买了一个假妇女),为了弥补损失,再谎称是自己妹妹将王某出卖的行为,属于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,其主观上是为了骗取他人财物,具有非法占有目的,应当认定为诈骗罪(既遂),不能再认定为拐卖妇女罪的未遂,因为主观上已经明知其不是妇女,此时不产生事实认识错误,自然也不用讨论对象不能犯的问题,那么当然虽然李某有先收买后出卖的行为,但由于其明知王某是双性人的客观事实决定了其收买的行为不能转化为拐卖行为(不能适用拐卖后出卖拟制为拐卖的结合犯),就这个行为而言,不论是主观违法性论还是客观违法性论的观点,都只能认定为诈骗罪(既遂)。
(3)结论(处理结果)
根据主观违法性论的观点,张某构成拐卖妇女罪(未遂),李某构成收买被拐卖的妇女罪(未遂)、强奸罪(未遂)、诈骗罪(既遂),三罪数罪并罚。
根据客观违法性论的观点,张某构成非法拘禁罪(既遂),李某构成非法拘禁罪(既遂)、强制猥亵侮辱罪(既遂)、诈骗罪(既遂),三罪数罪并罚。
小希学长个人倾向于前者,主观违法性论对于这个案件的处理结论更加具有合理性,理由是:宏观而言,主观违法性论对应的规范违反说更体现了刑法的规制机能,将规范融入刑法领域,培养国民的规范意识,不仅有利于国民守法意识的加强,更是对法律效力的维护,犯罪的本质在于违反法律规范,基于罪刑法定原则的要求,事实上并不存在不违反规范的犯罪,坚持规范违反说有助于实现罪犯与社会的沟通,从而实现特殊预防的功能,有助于实现国民与社会的沟通,从而实现一般预防的功能,通过规范的双向沟通,可以实现刑法的目的,从而践行塑造规范共同体、维持规范有效性的要求。微观而言,本案按照规范违反说能做到罪责刑相适应,更能满足公众刑法认同感。
案例二、洪某(35岁)系盗窃犯罪集团的首要分子,其手下有赵某和陈某为首的两帮人马,各自分别实施盗窃行为。某天,赵某为首的五人在街上行窃后,被人发现而遭群众围捕,赵某等人使用暴力抗拒抓捕,引起围观群众一起参加围捕。陈某为首的另外五人正好路过,不问事由即一哄而上协助赵某等人抗拒群众抓捕。后经人报案,警方及时赶到,将赵某、李某等人悉数抓获。
请根据刑法规定及基本原理分析本案中洪某、赵某和李某等人行为的性质及刑事责任。
参考答案(此题采取以行为人为线索的解题方式,三段论的推理方式):
(1)大前提(法律规定)
根据本案案件事实,本案可能涉及的法律规定如下:
第25条:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
第26条:组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第263条:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:
(一)入户抢劫的;
(二)在公共交通工具上抢劫的;
(三)抢劫银行或者其他金融机构的;
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;
(五)抢劫致人重伤、死亡的;
(六)冒充军警人员抢劫的;
(七)持枪抢劫的;
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第264条:盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第269条:犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
(2)小前提(案件事实)(此题甚是简单,不多泼墨)
首先,赵某为首五人在街上行窃后被发现后使用暴力抗拒抓捕的行为完全符合刑法第269条转化型抢劫(事后抢劫,也有学者主张此种情形是抢劫罪的基本情形而不是传统刑罚理论认为的转化型抢劫,了解即可),应当认定为抢劫罪,同时属于共同犯罪,赵某在整个犯罪过程中,带领五人实施犯罪,起到主要作用,是抢劫罪共犯中的主犯,应当承担主犯的刑事责任。
其次,陈某五人构成抢劫罪的共同犯罪(属于承继的共犯)。承继的共同正犯,是指前行为人已经实施了一部分实行行为之后,后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情况。陈某为首的五人与赵某五人均为洪某的手下,故当看到赵某五人抗拒抓捕,主观上必然知道赵某实施盗窃后被围捕的事实,和赵某五人具有共同抗拒群众抓捕的故意,符合共同犯罪构成的条件,构成抢劫罪的共犯。
最后,洪某构成抢劫罪的共同犯罪,作为犯罪集团的首要分子,根据刑法规定,应当按照集团所犯的全部罪行进行处罚。
(3)结论(处理结果)
洪某、赵某和陈某等人构成抢劫罪的共犯,洪某作为犯罪集团的首要分子,根据刑法规定,应当按照集团所犯的全部罪行进行处罚(案件中就一个抢劫罪),赵某、陈某乃抢劫罪的主犯,其他人按照抢劫罪定罪量刑,可能承担从犯或者帮助犯刑事责任。
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